明信片·如面 | 雄安③ 郊野公园 风景正好！

(91)张中秋：为什么说《唐律疏议》是一部优秀的法典，《政法论坛》2013年第3期。

(52)因此，司法改革需要复杂的理论探索与重构。(二)中体西用论 自清末法律改革伊始，中国司法就开始了现代化转型。

渐进论的改进思路，符合改革先易后难，逐步推进，从相对合理逐步走向现代司法制度(49)的制度演进规律，因为制度不可能都是预设的，任何司法改革都不可能存在一揽子改进方案，司法改革必然是需要逐步探索、递进推进的，所以指导司法改革的理论也必然需要不断地进行调适和修正。尽管如此，在很多时候，我们依然需要看重儒家的实质正义道德价值在司法中的作用，尤其是在一些疑难案件中。相对而言，体用之争的表述随着时间的推移，在今天已经淡化，但是，它对于我们今天如何对待外来思潮却具有重要启发意义。(29)参见苏永钦：《飘移在两种司法理念间的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》，《环球法律评论》2002年春季号。(46)参见徐忠明、任强：《中国法律精神》，广东出版集团、广东人民出版社2007年版，第219-225页。

⑩在此进程中，如何为不断冲击自身体制的西化法治理念和制度进行定位就成为每一位改革者必须思考的基本问题。今天，虽然中体西用这一语词很少被学者使用，但显然，作为一种思考方法，中体西用的理论范式对我们的司法改革依然具有启迪意义，它促使我们思考，如何以及用什么样的方式坚持在维护本民族的政治体制和思想价值的基础上，合理借鉴西方的司法制度、经验和理念。笔者认为，如果蒋绍愚教授有意于将该类反训词限于动词，那么作为名词的 Ius 就明显地可以被排除在外了。

夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第86页。但是，当我们证实了罗马法中并不存在权利概念时，我们却不能想当然地将罗马人当时可能存在的权利观念和权利意识也一同否定了。第三，基于对罗马法原始文献的文本分析，可以认为Ius并非权利概念。[47]笔者下文拟运用蒋绍愚教授的研究成果对此问题进行分析，不仅仅是因为该研究的方法和结论在学界获得相当程度上的肯认，还因为藉此可以避免可能招致的两个批评：第一，笔者不直接采纳否认反训现象存在的观点，以免于被批评为为了达到证明 Ius 不可能兼具‘权利、‘义务二义这一观点之目的而通过选择语言学界关于反训的立场而避实就虚，从而将问题简单而不负责任地抛给语言学界。

由于法权的这一产生背景，它从来就不具备确定的内涵和外延，不具备作为一个概念所需要的最基本的条件。按照我们设计的分析路径，现在首先假设肯定说举例说明的那些情形下，Ius 的确是表示权利的含义。

实际上，长期以来法学界限于将 Ius 理解为所谓的客观法和主观权利，并且在这两个概念的遮蔽之下将 Iustitia 与 Ius 的关系仅仅理解为正义与法或者与权利之间的关系，错过了从应得的视角来理解这一关系，也就看不到罗马人是如何通过应得这一概念，水乳交融地将源自希腊的抽象的正义理念溶入到他们的细密的法律规定之中去的。从笔者接触到的西方学者对于这一问题的表述来看，利弗内尔教授的做法显然很具有代表性。[9] （2）用益权（ususfructus）乃在保持物的本质情况下对他人之物使用和收益的权利（ius）。[49]反训词在文学描写、生活交际之中尚且获此等评价和命运，那么 Ius 作为一个罗马法中被广泛使用的法学概念，其严谨性不曾亦不容为肯定说或否定说一方所肆意否定，若果真为反训，又何至于未因在使用中造成混乱而招致指责呢？更何况，前文例举的多种反训现象都还只是基于语言学上的共时存在，并不一定刻意要求存在于同一本书中，这就已然为它们基于各自的语境使词义得到确定提供了条件，而 Ius 的所谓权利、义务二义，不但出现在同一本书中，甚至出现在同一个片断、同一个句子中，如菲尼斯分析过的 Gai.2.14，这就使人们通过语境来区分词义更加受到限制。

前已述及，对于我国法学界来说，应得应当算是一个相当陌生的概念，相反，权利作为一个概念早已在现代社会深入人心，成了我们文化内涵的一部分，这无疑又从外部增加了应得概念被广为接受的阻力。从笔者对现代法官司法职能的描述来看，如果我们要对这里的 Ius 概念的描述中剔除罗马法中所不存在的权利，不妨使用当事人所应当得到的东西，或者将其简称为应得。不过，笔者不想在这个法学界老生常谈却又浅尝辄止的这一点上花费更多的笔墨。第三，罗马法中除了 Ius 及其各种种概念之外，固然还有不少语词被我们称作某某权者，但是权这一汉字，原本也还可以作为权利之外的其他语词的简写，如权力、权能、权限等，并且，我国学界亦尚未见较有力度地论证它们与权利含义上等同或者它们系权利的种概念者。

笔者认为，我们讨论罗马法中是否存在权利概念，亦即讨论罗马法中是否存在一个与近现代法学话语体系中的权利内涵一致的概念，即便近现代法学中对权利的内涵认识并未获得完全的共识。另外，就主观方面的含义而言，将14世纪以后的一些拉丁文献中的 Ius 以及各种西方法学法律文献中的 Diritto、Droit 和 Recht 等本身理解为权利这是没有问题的，因为其时权利概念既已产生。

到优士丁尼时代，这个份额被增加到三分之一。既然这里涉及作为一个多义词的 Ius 的义项问题，我们不妨就从这里入手。

[25] D.1.1.10 pr[.意]桑德罗?斯奇巴尼选编：《正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第39页。Ius 在罗马法中原本是用于统指可以同时涵盖今天我们认为权利和义务之所指在内的一个概念，它在特定的语境中显示出来的下位义，有时所指的类似于今天我们说的权利，有时所指的类似于今天我们说的义务。西塞罗认为自然理性是宇宙的主宰力量，并提出智者的理性是衡量正义与非正义的标准。如果此说果真成立，那么它的属概念Ius，自然也就应该对应于权利概念了。因此我们无疑应当对这一做法时刻保持清醒的头脑，始终不要忘记英国罗马法学家弗里茨•舒尔茨（Fritz Schulz）所反复强调过的历史意识，[81]绝不可以以我们的权利概念去与 Ius 等同。而同时基于对前文提到的西方学者的第一个误解的接受，它们在客观方面的含义，则通过英语中的Law，转而被汉译为法。

很明显，这是一个将比音译方案招致更大思维定势风险的做法，是面对着理想与现实之间的差距，不得已而为之的一个选择。[18] D.7.1.3.2.参见[古罗马]优士丁尼：《民法大全?学说汇纂?用益权》，米健译，法律出版社1999年版，第2页。

比如卡塔兰诺、菲尼斯等，无不致力于论证 Ius 具有权利之外的其他含义，即在很多情形下不能将 Ius 理解为权利。一种是人们把任何时候都公正和善良的事物称为 ius, 比如人们说自然法。

[11] 在前引出自优士丁尼（Iustinianus）《法学阶梯》的第一个片断中，作者主要论述了遗嘱中对于两类不同的继承人的沉默遗漏将分别导致的不同法律后果。其中的一个典型，是北京大学蒋绍愚教授在将历代被纳入反训问题研究范围的各种语义现象梳理为七类，再根据英国语言学家莱昂斯（John Lyons）的语义学所提供的标准，即在共时平面上一词兼具两种相反的含义，将反训确定为包含三种类型，这被我国语言学界认为是本阶段反训研究的一个重要的实质性突破。

在这里，我们可以发现，通过语言学分析方法的运用，肯定说与否定说双方的攻守之势异也，论证逻辑上胜出对方的条件在难易优劣程度上发生了倒向否定说一边的有趣转变。面对这些规定，稍微有些现代民法学基础的人都会联想到一个概念——用益物权。[70] Hungdah Chiu. The Development of Chinese International Law Terms and the Problem of Their Translation into English[A]. Jerome Alan Cohen. Contemporary Chinese Law: Research, Problems and Perspectives[C]. Oxford University Press, 1970。[12]在《民法大全》的其他片断中，大量存在着关于Ususfructus的规定，包括：针对有体物——有体物消灭，它本身也必然被消灭。

现在，既然法史学的研究已经证实，近现代法学中的权利概念由于基督教内部对使徒贫困问题的讨论而正式出现于14世纪，而且恰恰是在对肯定说所主张是为权利的Ius改造分离而得的，[20]以及直到16世纪方才在雨果•多诺那里占据私法概念金字塔的顶点，[21]那么，我们便可以毫无障碍地反推出，改造之后所得的权利，与改造之前的Ius，有着不同的内涵，二者并非同一概念。第一，学习罗马法，并非只是指学习法本身，还包括学习法的适用，也就是在个案中如何去执掌或者恢复某人的应得。

[71]本来，一个单独的权利语词为我们避免将之等同于罗马法中 Ius 的一种含义创造了机会，但是，由于该词的使用者们如此熟悉它与各欧陆中的 Diritto、Droit 及 Recht 等词的源流关系并如此深刻地受到西方学者观点的影响，同时我国学界长期以来又如此满足于采注释法学方法继受近代民法，而在罗马法研究方面相较而言长期落后，因此虽然也有对罗马法中的 Ius 加以翻译的需要，但是都因没有深究罗马法中的 Ius 与近代民法中的 Diritto、Droit 及 Recht 等词在实质上存在的区别，便最终紧随着近代以来西方学者的步伐，亦步亦趋地将权利一词追加给了罗马法中的 Ius。至于陶渊明《桃花源记》中的落英缤纷由于落兼具落下和落成二义而究竟所指哪端，则更已成为人们常常论及的一个趣谜。

[14]其享有者不可使所有权的状况恶化，但却可以将其改善，[15]所有权人不得妨碍其行使，[16]也不得在未经同意的情况下在用益物上设立役权，以致影响其行使。无论如何，这一译法使得二者的区分在我们的语言之中更为清晰，也无需再像欧陆语言中那样需要根据语境或者通过加形容词来区分含义了。

如果译者也能如艾伦•沃森那样，在翻译伊始便对 Ius 被译作权利做一个二者不能等同的说明，甚至比他说明得更加明确详细一些，那么对于排除读者的误解，也是大有裨益的。因此可以说，用应得来理解这里的 Ius, 无论是在内容上还是形式上，都是与原文相契合的，可谓神形兼似。I, M, CASANOWICZ. Die Gegensinnigen W?rter im Altund Neuhebr?ischen[J]. The American Journal of Semitic Languages and Literatures, Vol.13，No.3（Apr.,1897），p.231. [42] See I M Casanowtcz. Die Gegensinnigen W?rter im Alt- und Neuhebr?ischen[J]. The American Journal of Semitic Languages and Literatures, Vol.13，No.3（ Apr.,1897），p.231. [43] Vgl. E, Landau. Die Gegensinnigen W?rter im Alt- und Neuhebr?ischen[M]. Berlin: S. Calavary, 1896. [44] See SigmundI, Freud. The Antithetical Meaning of Primal Words[M]. in The Standard Edition of the Complete Psychological Works of Sigmund Freud, vol.Ⅺ， Trans.James Strachey, London: Hogarth, 1957. [45] G, Lepschy. Enantiosemy and Irony in Italian Lexis[J]. The Italianist, 1981，（1）：pp.82-88. [46] See Alexei Shmelev. Cognitive Mechanisms of Enantiosemy（with Special Reference to Russian）[A]. Published on The Fifth Annual Conference of the Slavic Cognitive Linguistics Association, The University of Kansas, 22-23 October 2005。他所分析的是盖尤斯《法学阶梯》中论及城市不动产役权的一个片断中的内容： 城市里的不动产的 iura 就是诸如修一座更高的建筑物的 ius, 以及阻碍邻居建筑的光线的 ius, 以及不能修筑建筑物的 ius, 以免阻挡邻居建筑的光线……。

因此，笔者认为希腊神话和史诗所承载着的更多是正义而非应得思想。否则，如果以沉默遗漏他，遗嘱是无效订立的。

梭伦的正义观在于应得的思想表达着正义的积极意义，这种意义应当在同守法这种总体的正义相区别的具体的正义层次上理解。现在，笔者在此对 Ius 的汉译问题的主张即使得到人们的认同，也无疑同样要面临着与此相似的阻力。

李贵连：《话说权利》，载《北大法律评论》第1卷第1辑，北京大学出版社1988年版。据此，他进一步发挥，认为在罗马法律思想中，Ius 通常是指当事人之间根据法律对正义的分配。